{3}268-269短短数十言，上世纪之交那场法制变革的背景、方法、成果即一目了然。

同样，独立双方初始的市场交易结果总是可以通过权威机构随后的权利界定加以改变，直到实现资源配置的帕累托效率。之所以交易成本较小情况下私人仍然可能诉诸法律，如前所述，是因为对社会而言较大的成本对私人来说可能不大，以至于法律界权的公共物品性质往往诱发搭便车行为。

这样，一个完整的经济过程，就包含了界权、交易和生产三个阶段。在这个由法律界权和市场交易两个半环合在一起的环型经济结构中，法律界权过程的结尾提供了市场交易的必要前提，而市场交易过程的尽头反过来为法律界权提供了正当人口。为简便起见，本文假定交易成本、界权成本分别与社会福利之间为线性关系[32]： （F-1）F1（C1，C2）=β0+β1C1+β2C2+ε 其中F1（C1，C2）表示社会福利。[18]借助霍布斯的国家理论，本文尝试为以法律与市场作为内生变量的三维世界，构建其初始位置：霍布斯条件。上述市场和法律的处置流程意味着，突破韦伯条件限制的科斯定理得以成立，必须满足两个命题假设：（1）市场的零交易成本假设，和（2）法律的零界权成本假设。

[26] 对于洛克世界而言，加入霍布斯条件之后的自然状态，一如科斯世界中加人韦伯条件的法治状态：只是一个过渡阶段。此时的效率结果只需考虑交易成本。根据琳恩·亨德森（Lynne N. Henderson）的研究，移情有三层基本含义：（1）感受他人情感。

{16}可以看到，文学人并非强大的理性主义者，亦非简单的利己与利他的混合体，文学人的动机是多方面的。值得注意的是，其常与sympathy相混淆或者说在很多情况下二者被同义理解，即可将empathy理解为一种特殊类型的sympathy，实际上在法律与文学领域中往往根据语境来选择适用移情或者同情。当然，这便要建立在对法律与经济学，特别是对法律与文学的进一步深入研究的基础之上。不过，正如特丽莎·菲尔普斯所评论的：当然可以理解波斯纳进行反抗的根本原因。

[15] 在此应当指出，存在于怀特和波斯纳之间的一项根本性分歧就在于文学语言和法律语言之间是否能够进行沟通这一问题上，而对这一问题的探讨又最终可以使我们找出法律与文学所倡导的文学话语的本质属性。在承认法学需要其他学科知识输入的前提下，波斯纳将对法学有用的学科限定在哲学和经济学上，从而意图排斥文学参与跨学科研究的可能性，[6]在其随后出版的《法律与文学：一场误会》更可堪称一部反法律与文学的宣言书，将法律与文学同法律与经济学之间的矛盾与冲突推到了一个高峰。

如怀特主张律师和法官应该像参与者那样去理解意义的生成以及共同体塑造的过程，他断言，法律的核心关切是我们建立我们的固有文化和当我们彼此言说它的语言之间的某种联系。See Peter Read Teachout, Lapse of Judgment , California Law Review Vol. 77, No. 5 (1989)，pp. 1259-1295．经济学使用文学文本，或者更进一步的经济学与文学，以法学角度而视之，其实就是某种形式的法律与文学，甚至就是法律与经济学本身。其二，文学话语包含一种强有力的在叙述者和倾听者之间的关系，这种关系要比其他话语形式更为复杂。在此应当指出，尽管本文集中于对法律与文学之反法律与经济学基本特征及表现形式的论证，但二者之间的关系却不是紧张的、水火不容的，或是非此即彼的。

他们不仅仅必须培养技术能力，而且也应该培养包容人性的能力。正如闵达所明确指出的那样：毫无疑问，怀特开始将法律与经济学视为法律研究中的一个‘反面人物。维斯特指出，波斯纳所构想的世界是由那些将自利作为其基本道德规则的人所组成的，在波斯纳所讲述的故事里，这种心理被过分简单化的所谓经济人，无论罪犯、守法公民、立法者，还是法官都在同他人也同国家进行交易，他们也都对交易的成本与风险了如指掌，其目的只有一个，就是最大化其自身福祉(welfare)。具体说来，相对于经济人的一次性的封闭式全能型认知，文学人的自我认识是多次的、开放性的渐进型认识。

{17} (P35) 面对有关真实性问题的指控，一些法律与经济学学者的所提出的自辩策略是首先承认经济人的理论设计并不现实相符合，也没有反应出社会的真实情况，同时承认人们并不是原子式的，也并非总是理性的、完全自利的。就经济人的第一个特征而言，可以发现在认知上我们并不总是知道什么对我们来说是最好的，而且在动机上我们也不会一直有目的的去追求—对于这两点，尽管并不必然地需要通过法律与文学才能使人们得以获知，但文学是一个有用的手段，通过文学人假设可以帮助我们看到这一点。

当然在很多时候，同经济人异常明晰的形象相比，法律与文学对其自身理论人的建构总是显得有些模糊与含混或者是非系统性的，这主要表现在法律与文学论者对文学人的理论建构往往隐含在对经济人的质疑与批判之中。[3]另一方面，同时也更为重要的是，与其他法学跨学科研究之间的关系相比，法律与文学和法律与经济学之间关系存在值得关注的特殊性或者说同生关系的特殊性：尽管二者在跨学科意义上具有同生的性质，但更为准确地描述却是相异的同生。

我们变得无力倾听、理解，或对他人的主观性痛苦无力移情回应。尽管法律与经济学开始承认人的某些（如偏好等）差异性的存在而试图设计出以经济人为基础的更精致复杂的理论人模型，但在统计上仍然把所有人视为可进入到计算程序当中的效用总量或平均效用。也就是说，无论是经济人还是道德人在某种程度上都是通过对人的某一方面属性的扩大或夸张以试图建立起某种具有单一面相的、易于认知并可进行模式化操作以及标准化预测的理论人。{18} (P20-21)杰佛瑞·布伦南与詹姆斯·布坎南也有类似的主张，认为：经济人是一个唯一合适的人类行为的人物漫画，非因其在经验上是有效的，而因其在分析上是恰当的。相比之下，在波斯纳简单的法律和道德系统之间缺乏任何区分，并且他的人物（即经济人）的简单的财富最大化的精神世界使其对于同样的读者来说却是陌生的。对于文学人的人性塑造观念提供了一种途径，通过该途径我们可以理解这个真理。

其后的学者大多从后现代的角度对法律与文学进行分析与评价，法律与文学一般被为是后现代法学流派中的一员，对法律与文学的探讨也往往以将之笼统地放置在后现代法学的名目之下来的方式来进行。{17} (P38-48)如果说狄更斯的《艰难时世》所直接揭示的是在经济学功利主义指导下的葛擂硬一家的悲剧的话，那么筱田节子的小说《斋藤家的核弹头》则（夸张或戏剧性地）展示或预言了在国家与法律层面彻底遵循效率、实用性等经济学原则的荒谬与恐怖。

而且，当经济学的政策制定将我们看做类似没有生命的物体，我们就应该问问自己，它是否能够不那么愚钝地看待我们。由于相关联的价值不能被量化，他们计算的第一步便是用一种假设来达到排除价值的完美状态，在该假设之中每一个人都对满意度有相同的要求。

第二，即便法律与经济学论者仅将经济人视为一个有所用益的理论工具，但该假设对社会以及法律而言其含有明显的负面作用或影响。(2)理解他人经历或处境，既有情感又有认知的理解，这种理解通常将自己放入他人位置而获得。

{25} (P685-688) 文学人在日常生活中的移情能力被法律与文学学者反复确证，并据此对经济人的移情无能假定展开批判，同时成为其进一步在司法活动中得以呈现的基础。{28}然而，建构两种理论人的思维方式或者说其各自所设定的理论人所具有的理论功能与承担的理论任务在本质上却是相同的，如果说经济人是市场经济人格化的理论产物，那么道德人同经济人一样也是一种理论抽象，即将人的政治、文化以及其他属性予以去除，仅把人视为道德活动和道德关系的承担者。具言之，与法律与经济学的同生之意更多的是就法律与文学同其对抗的层面上而言的，即法律与文学在很大程度上作为法律与经济学的一个对应物而存在，反之则不然。因为这种教育，法律与文学运动就十分重要了。

彼特·哈蒙德指出，建立起人际间效用比较的标准被普遍认为是不可能或完全不能够被解决的问题，{24}(P22-202)然而法律与经济学财富（利益）最大化的基本主张势必要求法官所作出的司法判决符合将各相关诉讼当事人的主观福祉（well -being或福利）最大化的目的，于是法律与经济学在经济人基本假设的框架之下针对人际间效用比较问题提出了解决的理论方案：法律与经济学同时假定人们主观偏好（perferences）的理性或者说可认知与可量化以及法官实现最大化主观福祉的职责，于是人际间效用比较便被简化成为可进行精确计算的数学公式来予以处理。{42} (P11-12) 我们看到，自上世纪80年代以来，随着法律与文学运动的深入发展，文学话语呈现出猛增的态势，其对法学研究影响力的愈加明显，特别是80年代晚期法律与文学出现了影响深远的解释学转向，使得法律与文学的研究重心从文学中的法律逐步转向作为文学的法律，以至出现了法律与文学的后现代转向，通过将法律和文学更为紧密地联系（甚至把法律和文学完全等同起来），更延续了文学话语的增长态势，为以往的法律话语中所缺失的文学话语的全面渗入提供了理论合法性的证明。

然而，同时我们看到同西方法律与文学的境遇相似，从整体上来看，中国法律与文学研究的发展水平还远不如法律与经济学，其理论研究层次有待进一步提高，特别是法律与文学和法律与经济学之间的对话与交流还未展开，法律与文学中所蕴含的对法律与经济学的批判与反思的理论潜力还没有得以释放。[9]一方面，对人性的不同假设，将产生不同的理论学说，而理论研究的合理性在很大程度上取决于其基本假设条件的正确性或准确性。

{33}(P6)我们在此所讨论的正是后一扩展意义上的话语或话语系统。我们能够变得更加有能力去进行人际间效用比较。

[6]See Richard Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987, Harvard Law Review Vol. 100, No. 4（1987)，PP.761-780．更准确地说，波斯纳仅承认文学与司法写作的风格问题有些许关联。{1}(P39)应当说，《法律想象》之于法律与文学运动与理查德·波斯纳在同年出版的《法律的经济分析》之于法律与经济学运动较为相似：两本教科书在很大程度上界定或重新建构了两门新兴跨学科研究前史与正史的划分，而随着研究的推进与深入，无论法律与文学还是法律与经济学都自觉地将发掘或重估学科前史的智识资源作为本学科的一个重要的研究方向或目标，这一点对法律与文学而言也许表现得更为明显。因为经济学毕竟与物理学存在重大差异，物理学家或许尚可以置身于其确定性系统之外，但经济学家则必然身在其中，从而难以摆脱与政治或道德等观念的纠葛。他所促进发起的法律的经济分析已然支配了法律文化。

一个学术运动的其中一项最有富效的成果便是激发了那些也许是完全反对它的令人兴奋的见解。{11} (P3)详言之，个人在非市场行为方面与市场行为方面都一样，是理性的效用最大化者。

{21}对人的经济人认定在上升到国家基本法律制定层面上时恐怕很难如波斯纳所设想的那样法律系统将会提供较多的赞同法案或者自由选择的机会使那些依自身康乐目的行事的人更加富有与自治，最终达到一个公平而道德的世界，恰恰相反，当隐藏在自治承诺之下的国家效率主义机器开始运转起来的时候，法律设计中的非人性因素并不会自动转化为对人的基本权利的尊重。在美国的法律与文学理论界，对文学人的理解与建构这一命题还存在诸多争议，应当说是一个正处于不断发展与变化过程中的研究领域。

[5]实际上，在怀特的所有作品中都或明或暗地存在一条反抗法律与经济学的主线，即对法律与经济学通过将法律语言转变成经济语言的方式进而侵吞法律的文学本性危险的忧虑与警醒，成为贯穿始终的潜台词。经济人的怪异性在波斯纳的专著《性与理性》中体现得尤为明显，玛莎·努斯鲍姆（MarthaC. Nussbaum）将波斯纳在该书中对个人的性选择成本分析称为葛擂硬式的，并在某种程度上认同了狄更斯在创作《艰难时世》时的基本思路：以日常生活的完整语境来看，经济学家的思考方式本来就是极其怪异的，和经济学相反的思考方式才是正常的。